O acesso a cargos públicos, conforme preceito impresso em nossa Carta Política (art. 37, II) se dá mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, em forma prevista em lei.
A investidura dos cargos públicos oferecidos pela Administração, só é lícita com a realização do concurso para ingresso, sendo defeso a contratação de servidores sem obediência ao procedimento do certame, ressalvados os casos previstos no próprio texto constitucional.
Ponto controvertido, entrementes, se dá ao momento das exigências feitas pela Administração para exercício do cargo oferecido. Isso porque, ao realizar concursos para áreas específicas, exigindo-se, portanto, certos requisitos mínimos para a atividade futura, a Administração antecipa a comprovação desses requisitos de aptidão para o momento da inscrição no certame, não para o momento da posse.
Isso tem gerado discussões diversas no judiciário, não sendo consenso qualquer posicionamento adotado. De um lado temos os defensores da corrente de que a exigência, só deve se dar ao momento da posse, e não da inscrição para o concurso. Doutro lado temos aqueles que defendem a exigência prévia, porquanto, sendo o certame um procedimento para investidura no cargo público, por certo exigir, quando de sua inscrição, os requisitos inerentes a esse cargo, sem o qual seria o candidato considerado inapto para seu exercício.
REQUISITOS PARA ADMISSÃO DOS CANDIDATOS
São duas as situações previstas pelo nosso direito constitucional quando se trata dos provimentos dos cargos públicos: a primeira, com relação aos cargos providos mediante eleição pelo voto direto popular, no qual estão explicitadas as condições de elegibilidade e inelegibilidade do pretenso candidato, que nada mais é do que o seu impedimento absoluto; a segunda, quando diz respeito aos cargos providos mediante concurso público, para o qual também é dispensado o mesmo tratamento, ou seja, distinção das condições de investidura e as vedações ao exercício destes. É uma questão que se encontra estabelecido na tradição de nosso Direito Constitucional.
Quando o concurso impõe algumas condições, está tratando de condições prévias para aferir se serão atendidas as condições da investidura aos cargos públicos. É evidente que não se admitirá, para o exercício de cargo público, pessoas desprovidas dos conhecimentos necessários ao bom desempenho da função. Dessa forma, os requisitos exigidos para os candidatos são um meio de aferir o mercado de trabalho, do que há disponível naquela sociedade para que a Administração, avaliando isso, possa recrutar.
Nada mais justo do que a Administração exigir requisitos especiais dos candidatos que almejam adentrar em funções cujas especialidades se fazem necessárias, indispensáveis.
A exigência, conforme estabelecido na Constituição, será feita mediante lei específica, cujos critérios devem ser ulteriormente seguido pelo edital do concurso, que nada mais é do que a norma deste.
Importante, contudo, que as exigências sejam compatíveis com a função a ser exigida, constituindo-se em verdadeiro abuso a exigência de critérios destoantes dos que o próprio cargo necessite.
Essa exigência é de todo louvável, desde que feito sob tino de eqüidade e bom-senso, evitando-se exigências abusivas ou direcionadas. O cerne da questão, contudo, encontra-se no momento que se deve exigir tais critérios. Esse é o ponto fundamental do presente estudo, e que analisaremos a seguir.
MOMENTO PARA SE EXIGIR OS CRITÉRIOS: DA INSCRIÇÃO NO CONCURSO OU DA INVESTIDURA
A exigência de critérios discriminatórios para acesso aos cargos públicos deve ser feita precipuamente sob o prisma da lógica, bastando verificar se a diferenciação possui justificativa racional e necessária, ou se resulta de mera discriminação fortuita. Ao exigir-se certos critérios, ou habilitações, a Administração Pública não pretende que sejam estes supridos ao momento da prova, mas para que os candidatos tenham conhecimentos necessários ao melhor exercício das atribuições do cargo, portanto, ao momento da investidura [6].
Quando se estabelece uma determinada experiência para exercício da função, é porque se acredita que aquele tempo trará maturidade ao candidato, não para fazer o concurso, mas para entrar no exercício da função do cargo. Da mesma forma, quando se exige um diploma de curso superior, não é para o candidato realizar as provas, pois pode estar concluindo o curso, mas é para que ele tenha legitimidade, tenha conhecimentos necessários para melhor exercer as atribuições do cargo.
Não é necessário muito esforço interpretativo para se chegar a essa conclusão. A melhor exegese aplicada à questão é a de que a existência da habilitação plena somente deve se dar ao momento da posse, não quando da inscrição no concurso ou no interstício temporal de sua realização. Atende-se, com isto, a finalidade da Constituição, o objetivo desta. Cumpri-la, como sabemos, não é aferrar-se servilmente à sua letra, mas realizar os objetivos desta. Ora, não tem nenhuma significação a inexistência, no ato da inscrição, do documento, da habilitação para o exercício da profissão. No momento em que esse exercício vai ocorrer é que a habilitação é necessária.
O artigo 37, I, da Constituição da República, diz que a os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. O inciso II nos explica que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Se a Administração Pública exigir, mediante ato administrativo (edital), os requisitos estabelecidos em lei no momento da inscrição, estará se contrapondo ao princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos. De fato, se uma pessoa interessada em realizar determinado certame, possuir, à época da investidura, ou seja, à época da nomeação e ulterior posse no cargo, todas as exigências para o correto exercício da profissão, essa pessoa encontra-se apta, a priori, ao exercício do cargo público, e tem esse direito resguardado pelo princípio supracitado.
Não importa se no momento da inscrição o candidato não irá atender aos requisitos para o exercício da função, mesmo porque, se aprovado for, não terá direito líquido e certo de tomar posse no cargo, mas sim mera expectativa desse direito. O importante é que, ao momento do exercício da função, esteja o candidato apto, comprovando-se, agora sim, mediante apresentação dos requisitos exigidos.
A finalidade última de se exigir certos requisitos para investidura no cargo público não é outra senão condicionar o exercício da função a certos profissionais habilitados para tal, nunca para a realização do concurso público, que é mero procedimento que dispõe a Administração para escolha.
Não há equidade em exigir-se dos candidatos a habilitação no momento da inscrição no concurso, quando terão totais condições de exercer o cargo no momento da investidura. Tratar o administrado dessa forma é, em última análise, uma forma de discriminação. Entenda-se: o candidato possuirá todas habilitações necessárias para o correto exercício da função pública, contudo é impedido de realizar o concurso para ingresso porquanto o administrador antecipou a demonstração dessas habilitações para o momento da inscrição no certame. Total absurdo.
Assim, a legislação pátria infra-constitucional, ao estabelecer as regras para investidura no cargo público, deve levar em conta não somente a lei expressa da Constituição, mas também seus princípios norteadores.
O princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos deve ser visto como fim último de qualquer norma que se preste a estender o comando constitucional ao caso concreto. A Constituição, como fim último, busca essa ampla acessibilidade. Não pode o legislador infra, mediante lei que exija a apresentação das habilitações para o exercício do cargo no momento da inscrição no concursos, espancar o princípio. Eivar-se-ia, tal comando normativo, de inconstitucionalidade.
Conclui-se, portanto, que a Constituição nos fornece dois nortes necessários. O primeiro, partindo-se do princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, condiciona o legislador ordinário, no momento de estabelecer regras para o concurso público de acesso a determinado cargo, a afastar qualquer comando que venha a restringir o acesso dos administrados aos empregos públicos.
O segundo, partindo-se de uma interpretação teleológica do artigo 37, I e II, condiciona o administrador público a ter em mente, sempre e sempre, o fim último dos dispositivos Constitucionais quando da realização do certame, ou seja, de que a exigência dos requisitos para exercício de emprego público só deve se dar no momento da investidura no cargo, não na inscrição no certame, porquanto é naquele que tais requisitos serão necessários.
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