sábado, 1 de outubro de 2011

A “interlerda” e as possíveis medidas cabíveis no âmbito judicial


Por Gesiel de Souza Oliveira (Analista Judiciário do TJAP)           

     Hodiernamente com o rápido avanço tecnológico e a massificação da globalização (que já é uma realidade instituída), cada vez mais pessoas vêm aderindo ao uso da internet e se ligando na imensa teia mundial de informações e comunicação. O fato é que hoje, nas grandes cidades, os cidadãos que quiserem exercer a condição de cidadãos têm de cuidar de manter-se ligados às redes mais apropriadas, quase todas através da internet.
             No Amapá uma das reclamações mais recorrentes é a de que os provedores locais oferecem um serviço ineficiente, principalmente em determinadas horas do dia quando o usuário, simplesmente, e sem aviso prévio, fica sem o fornecimento do serviço, ou mesmo quando navega a velocidades mais baixas do que o contratado. Basta uma simples análise, em qualquer site medidor de velocidade de conexão, para verificar que o serviço está muito aquém do propalado em seus anúncios.


            Este reclame Tucuju vem sendo preterido há muito, mas com a expansão dos usuários, e por outro lado, a não ampliação da plataforma de suporte, a tendência natural é a diminuição da velocidade a patamares ainda mais baixos. O acesso à internet deve receber o mesmo tratamento que outros serviços públicos considerados essenciais, como o de telefonia, energia elétrica, água e saneamento, o que não vem ocorrendo. O Estado,  deve caminhar no sentido de garantir uma maior fiscalização do acesso à internet de qualidade, e dos serviços prestados pelos provedores particulares. Na prática estamos diante de um verdadeiro locupletamento ilícito por parte dos fornecedores de serviço, visto que quanto mais se expande a quantidade de usuários, mais diminui a velocidade de conexão prejudicando o usuário. Medidas urgentes devem ser tomadas, tanto individualmente, por meio de ações nos juizados especiais cíveis, como conjuntamente por meio de Ação Civil Pública, visto preencherem os requisitos legais autorizadores para tal medida legal, como já aconteceu em muitos outros Estados da Federação

            Impor unilateralmente a contratação de um serviço que impõe cláusulas obscuras e não claras, e que na prática tentam justificar “legalmente” a ineficiência do serviço prestado, obrigando o usuário/consumidor a aceitar estas condições prejudiciais, se mostra algo manifestamente abusivo. Evidenciam-se que tais condutas estão violando direitos e garantias dos consumidores, conforme restará demonstrado.

            O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza váriavel, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando a conexão à rede, seja prestando e coletando informações etc.

            O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolva processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações, assim entendeu o STF. Leia abaixo o modelo de ação elaborado, e verá que esta prática apesar de muito comum, caracteriza crime contra as relações de consumo, Lei nº 8.137/90, que “define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo”, além de ferir outros dispositivos legais.

            Passemos à análise dos fatos e fundamentos jurídicos atinentes:


MODELO DE AÇÃO JUNTO AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DIRETOR DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MACAPÁ
[deixar dez linhas em branco]


(nome, nacionalidade, estado civil, profissão, número do RG e do CPF), residente e domiciliado (endereço), vem propor a presente ação em face de (nome do fornecedor), situado (endereço do fornecedor), pelos motivos abaixo:

(relatar o fato de forma clara e sintética, identificar aqui a situação individual)
[Por exemplo: identificar o serviço adquirido e o prestado ineficientemente, bem como o problema apresentado e, se for o caso, especificar os prejuízos materiais e/ou morais sofridos em razão de defeito do serviço].


            Primeiramente, mister relembrar que, segundo o Código de Defesa do Consumidor (art. 3º), “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” e “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

            No conceito acima, podemos perfeitamente enquadrar as empresas concessionárias/permissionárias para acesso à Internet.

            Diante dessas considerações, resulta patente o caráter de “relação de consumo” que envolve a prestação de tais serviços, a partir do que podemos passar a enfrentar a questão sob a ótica da legislação do consumidor.

            O punctum dolens desta ação localiza-se na controvérsia entre o serviço oferecido e efetivo serviço prestado

            Assim, por insistirem neste entendimento equivocado, para dizer o mínimo, posto que só beneficia os fornecedores dos serviços, fica caracterizado  que a postura do réu impondo cláusula prejudicial ao consumidor, constitui verdadeira prática abusiva, vedada pela legislação de proteção ao consumidor, o CDC, que dispõe:

Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

            Ora, o  dispositivo é inequívoco e a conduta por ele vedada vem sendo adotada pelas rés, aproveitando-se da ignorância dos consumidores, que nem sempre possuem os conhecimentos técnicos para saber que o acesso à internet está abaixo do valor estabelecido contratualmente.

            Ademais configurado com tal conduta frontal violação ao artigo 6º, III, do CDC, que assegura, como direito básico do consumidor, “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos

            Não poderá o fornecedor prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, em razão da idade, saúde, conhecimento ou condição social deste último, para impingir-lhe produtos ou serviços deficientes. Por outras palavras, o fornecedor não poderá explorar eventual fraqueza do consumidor, advinda dessas razões mencionadas.
  
            Estes, portanto, não foram (pelo menos por algum tempo) vítimas da prática abusiva das rés, na medida em que tinham o conhecimento necessário para identificar a enganosidade. Porém, a grande maioria das pessoas ignorava (ou ainda ignora) a realidade, mostrando-se vítimas fáceis para a ré, que soube prevalecer-se da situação, ainda que isto tenha implicado claramente na conduta vedada pelo artigo 39, IV, do CDC.

DO DIREITO
Exsurge a tipificação, em tese, do delito previsto artigo 66 do CDC:

Art. 66 - Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1º - Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.


Imperioso consignar ainda que tal conduta adquire contornos de conduta criminosa, especificamente crime contra a ordem econômica e as relações de consumo, segundo a previsão expressa da Lei nº 8.137/90, que “define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências”. Confira-se o teor do seu art. 7º, inciso VII:

Art. 7º - Constitui crime contra as relações de consumo:
VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;
(...)
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

No mesmo diapasão estabelece a LGT (Lei Geral das telecomunicações) - Lei nº  9.472/97, por sua vez, é expressa:

Art. 3 - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
(...)
IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
(...)
  
            Cabe, perfeitamente no presente caso, a inversão do ônus da prova, o quem fica desde já requerido, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC, que dispõe:

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

                                   Neste sentido a doutrina e jurisprudência:

“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito”.[1][13]:

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Pode o juiz, com fundamento no art. 6°, inc. VIII, do mencionado código imputar ao réu-fornecedor de produtos e serviços o ônus da prova, especialmente se a prova dos fatos se encontra à disposição do demandado mas não do consumidor e a função dessa regra é instrumentalizar o magistrado com um critério para conduzir o seu julgamento nos casos de ausência de prova suficiente. Uma vez acolhida essa legítima pretensão dos autores, não poderia o julgador voltar atrás e, na dúvida, não pode o Tribunal condenar o demandado, sob pena de cercear-lhe a defesa.
(Apelação Cível Reexame Necessário nº 196136816, 1ª Câmara Cível do TARGS, Rel. Heitor Assis Remonti. j. 26.11.96).
  
                        A plausibilidade do direito, caracterizando a presença de requisitos autorizadores, assenta-se no expresso texto legal, contrário à que vem sendo desenvolvida no Amapá, não sendo razoável exigir-se que os consumidores sejam submetidos a contratar serviços ineficientes. O dano que estas prestadoras de serviço vêm causando é de grande amplitude, uma vez que atinge milhares de consumidores dos serviços.

                        Tanto a Constituição Federal, quanto a legislação consumerista, prevêem a possibilidade de prevenção e reparação de danos. O artigo 6º, VI, do CDC, reza que:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

                        Inexistem dúvidas no sentido de que o fundamento da demanda é relevante. Os provedores mais baratos não custam menos que R$100 e os mais caros podem atingir pacotes que ultrapassam R$400 no Amapá, de modo que impedir a continuidade desta prática acaba por impedir muita gente de se utilizar dos seus serviços não prestados satisfatoriamente. 

Para os usuários, falta clareza nos termos contratuais. Dessa forma, é necessário que o Poder Judiciário imponha o fim da prática ilegal exposta com urgência, para que se promova com mais rapidez e eficiência o serviço propagandeado, além de impedir que empresas inescrupulosas continuem se locupletando às custas dos abusos impostos sobre milhares de consumidores.

            Diante do exposto, sem prejuízo das penas do crime de desobediência (artigo 330 do Código Penal) e sob cominação de multa diária no valor de R$1.000,00 (hum mil reais) (sujeita a correção monetária e devida por qualquer ato praticado em desacordo à ordem judicial), é possível  requer a concessão de:

a) obrigação de fazer fornecer consistente em fornecer os serviço àqueles que eventualmente tenham sido privados dele, por tal motivo com velocidades compatíveis com a contratada.

b) tornar nulo as cláusulas abusivas contratuais referentes à limitação abaixo do permitido pelas normas reguladoras da Agencia Reguladora (ANATEL).  


DO PEDIDO

Ante o exposto, requer o autor:

a) a citação das rés, na forma da lei;

b) ao final, a procedência da ação, condenando-se, em caráter definitivo, as rés:

- aos ônus da sucumbência;

- às obrigações de fazer, consistentes nas condutas descritas no item 49, letras “a” e “b”;

c) condenar o réu, nos termos do artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, a indenizar o autor pelo danos patrimoniais e morais sofridos em razão da prática abusiva combatida nesta ação, inclusive com a repetição do indébito por valor igual ao dobro do que tenha sido pago em excesso, com fundamento no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (valores a serem apurados em liquidação, conforme artigos 97 e seguintes do CDC)

d)                    Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal dos representantes legais da ré, oitiva de testemunhas, realização de perícias e inspeções judiciais, dentre outros a serem oportunamente especificados.
Macapá(A) em ___ de ____ de 20___


Fulano de Tal
Autor




2 comentários :

  1. Muito boa a matéria. Vou fazer uma cópia da petição e reclamar os meus direitos. Parabéns.

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  2. Muito obrigado pela a matéria.

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