terça-feira, 23 de agosto de 2011

Inconstitucionalidade do exame de ordem

1. Advocacia e igualdade; 2 . A inconstitucionalidade do
Exame da OAB ; 3 . O Parecer da Procuradoria Geral da
República; 4. As reações "estarrecidas" dos interesses
contrariados; 5 . Considerações finais.
1. Advocacia e igualdade

Nos Estados Unidos, as "Rules of Professional
Conduct" da American Bar Association – uma espécie de
Código de Ética Profissional da Advocacia - , determinam,
entre outras coisas, que "The legal profession 's relative
autonomy carries with it special responsibilities of self
government. The profession has a responsibility to assure
that its regulations are conceived in the public interest and
not in furtherance of parochial or self-interested concerns of
the bar ."

Ou seja, a advocacia deve ser regida , nos Estados
Unidos, por normas que atendam o interesse público, e não
apenas os seus interesses corporativos. Evidentemente, essa
é apenas a regra escrita, que decorre naturalmente do
princípio constitucional da igualdade, nos Estados Unidos,
como no Brasil.
A Constituição Americana começa com as palavras
famosas, de seu preâmbulo: "We, the people…" , o que
significa que ela teria sido feita pelo povo e para o povo, e
não para beneficiar os interesses pessoais ou corporativos
de quem quer que seja . Exatamente como no Brasil.
Mas isso não significa que ela seja obedecida, e
que a igualdade prevaleça, nos Estados Unidos ou no Brasil.
Todo esse discurso não passa de uma estratégia para
legitimar o poder do Estado. Na prática, o maior problema
do acúmulo de poder nas mãos de determinadas pessoas ou de determinados grupos é exatamente esse: o poder, que na teoria é democrático, costuma ser exercido de maneira
prejudicial ao interesse público.
É o que os americanos chamam de "same hands",
ou seja , a acumulação indevida de poderes, que inviabiliza a democracia. O professor Ronald Bibace escreveu a respeito:
"For then the laws are made not to serve
justice, but rather to serve the personal profit of those
who make them. To avoid the "same hands"
accumulation of power , the Constitution incorporated a
system of "separation of powers" and "checks and
balances". This system created three separate branches
of government . The Legislative (Congress) , which
makes the laws , the Judiciary (the Courts) , which
interprets the laws and the Executive (the Presidency) ,
which enforces the laws. By separating the powers of
government in this manner it was intended that each
branch would serve as a " check" and "balance " to the
powers of the other two. This was done in order to
make certain that the government would never possess
sufficient power to oppress the people.
However for many years now, all three branches of government and the powers they command to control all government,legislative, executive and judiciary have effectively "accumulated in the same hands" . Those "same hands" belong to the legal profession. As a result the "same hands" lawyer/judges now make the laws , interpret the laws and enforce the laws , thus defeating the spirit, intent and purpose of the Constitution. Such control by this or any
other group, is unconstitutional because it violates both
the separation of powers/checks and balances principles
of the Constitution and the principle of representative
government."
2. A inconstitucionalidade do Exame da OAB
O Exame de Ordem da OAB é inconstitucional, em
primeiro lugar, porque atenta contra o princípio
constitucional da igualdade, para beneficiar interesses
corporativos dos dirigentes da OAB, que querem reduzir a
concorrência dos novos advogados, e impedir, como eles
dizem, o "aviltamento dos honorários profissionais ".
Em segundo lugar, o Exame da OAB é
inconstitucional porque a Constituição Federal estabelece
que a fiscalização e a avaliação do ensino devem ser feitas
pelo poder público. Isso significa que poderíamos ter, no
Brasil, aquilo que a doutrina chama de "Exame de Estado",
ou seja , um Exame feito pelo poder público, pelo Ministério
da Educação, evidentemente, mas para todas as áreas – e
não apenas para o ensino jurídico. Como acontece, por
exemplo, na Itália, que tem um Exame de Estado, para
todas as áreas, e que apesar disso costuma ser citado pelos
defensores do Exame da OAB . Talvez eles ainda não tenham
entendido a diferença entre Exame de Ordem e Exame de
Estado. Talvez eles ainda não tenham entendido, também,
que o princípio constitucional da isonomia não permite a
existência de um exame apenas para os bacharéis em
direito, deixando sem qualquer controle todas as outras
áreas profissionais.
Finalmente, o Exame da OAB é também
formalmente inconstitucional, porque foi regulamentado
pelo Conselho Federal da OAB , e não pelo Presidente da
República, como determina o art . 84 da Constituição
Federal.
3. O Parecer da Procuradoria Geral da República
A Procuradoria Geral da República emitiu Parecer
no Recurso Extraordinário nº 603 .583 (veja aqui ), cujo
relator é o Ministro Marco Aurélio, opinando pela
inconstitucionalidade do Exame da OAB :
"De todo o exposto, opina o Ministério Público
pelo parcial provimento do recurso extraordinário, com a
declaração incidental de inconstitucionalidade do inciso IV
do art. 8º da Lei nº 8. 906/ 94, por violação ao conteúdo
essencial do direito fundamental consagrado pelo art. 5 º,
XIII, da CF de 1988, de forma a conceder a segurança
impetrada pelo recorrente e afastar, tão somente, a
exigência de aprovação no exame de ordem como requisito
indispensável para inscrição como advogado nos quadros da
OAB" .
Esse Parecer, que na verdade rompe com muitos
anos de silêncio do Ministério Público Federal, que nunca se
interessou em questionar perante o Poder Judiciário o
Exame da OAB , como seria de sua obrigação, prevista no
art. 103 da Constituição Federal, apesar de ter sido
provocado diversas vezes, demonstra o preparo jurídico, a
coragem e a imparcialidade de seu Autor, o Dr. Rodrigo
Janot Monteiro de Barros.
A respeito desse Parecer, muito bem elaborado,
quase cinqüenta páginas com o respaldo de copiosa
doutrina e jurisprudência, desejo ressaltar, apenas, "data
venia", um aspecto positivo e outro negativo .
O aspecto positivo está na comprovação
inquestionável da inconstitucionalidade material do Exame
da OAB , pelo fato de que esse Exame atenta contra a
liberdade fundamental de exercício profissional, consagrada
no inciso XIII do art. 5 º da Constituição Federal. O Dr.
Rodrigo, ao término de sua farta e erudita argumentação,
concluiu que:
"A exigência de aprovação no exame de ordem
contida no inciso IV do art. 8º da Lei nº 8 .906 /94 — que
constitui pressuposto essencial para a inscrição como
advogado nos quadros da OAB — não passa no teste da
proporcionalidade. A restrição, tal como atualmente posta,
atinge o núcleo essencial do direito à liberdade de trabalho,
ofício ou profissão."
O aspecto negativo , no entanto, está em sua
conclusão, no meu entendimento equivocada, de que não
existe a inconstitucionalidade formal do Exame, pelo fato de
que ele tenha sido "regulamentado " pelo Conselho Federal
da OAB . Não acho possível aceitar essa interpretação,
porque ela iria esvaziar completamente o poder
regulamentar privativo do Presidente da República, que o
art. 84 da Constituição Federal considera indelegável a quem
quer que seja – vide o parágrafo único desse artigo.
Se nem o próprio Presidente da República poderia
delegar aos seus Ministros, por exemplo, o poder de "baixar
decretos e regulamentos" para a fiel execução da lei, como
seria possível, então, que uma Lei transferisse esse poder
regulamentar ao Conselho Federal da OAB, que nem ao
menos pertence ao poder público??
Talvez o Dr. Rodrigo tenha sido influenciado, em
sua conclusão referente à inconstitucionalidade formal, pela
nova doutrina da "deslegalização ", que "consiste em uma lei
rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que
ela possa vir a ser tratada por regulamento. Como todo
instituto importado do Direito alienígena, é necessário fazer
algumas adaptações para compatibilizá- lo com o nosso
ordenamento. E, como toda novidade, surgem várias vozes
contrárias, argumentando no sentido de sua
inconstitucionalidade." ( veja aqui )
Essa doutrina, portanto, não é aceita
pacificamente entre nós, e, mesmo assim, ela se refere a
uma forma de ampliar o poder normativo do Executivo e
das Agencias Reguladoras. Nunca , de forma alguma,
poderia justificar a atribuição, ao Conselho Federal da OAB,
de qualquer competência normativa, mesmo porque a OAB
não é autarquia, nem tem qualquer vínculo com o Estado,
como já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADIN nº 3026- DF:
".. .A OAB não é uma entidade da Administração
Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades
jurídicas existentes no direito brasileiro. 4 . A OAB não está
incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem
referido como "autarquias especiais" para pretender- se
afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências ". 5. Por não consubstanciar uma entidade da
Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da
Administração, nem a qualquer das suas partes está
vinculada."
De qualquer maneira, mesmo que não existisse a
inconstitucionalidade formal, para derrubar o Exame da
OAB bastaria a quebra do princípio da igualdade, que
ninguém, em sã consciência, poderia negar, a não ser que
tenha o seu entendimento obnubilado pela ganância e pelos
interesses pessoais ou corporativos.
Bastaria, também, para derrubar esse Exame, a
comprovação irrefutável, tão bem exposta pelo Dr. Rodrigo,
de que ele é materialmente inconstitucional, porque atinge o
núcleo essencial do direito fundamental de exercício
profissional, que somente pode sofrer restrições referentes à
qualificação profissional, que depende apenas do ensino e
que deve ser certificada através do diploma conferido por
uma instituição de ensino superior, e não pode estar sujeita
à reavaliação de uma corporação profissional.
4. As reações "estarrecidas" dos interesses contrariados
O Parecer do Ministério Público Federal caiu como
uma bomba sobre os dirigentes da OAB, que continuam
insistindo em defender esse Exame , apesar de todas as
evidências de sua inconstitucionalidade.
O representante da OAB no Conselho Nacional do
Ministério Público acusou o Dr. Rodrigo de ter emitido o
parecer contrário ao Exame de Ordem em represália contra
a OAB , pelo fato de ter sido pedida a abertura de processo
disciplinar contra ele. ( veja aqui ) Sem comentários.
Em Nota Oficial ( veja aqui ), o Presidente em
exercício do Conselho Federal da OAB afirmou, entre outras
coisas, que o Exame da OAB é constitucional, porque o
exercício da advocacia exige qualificação técnica adequada e
porque vários outros países adotam exame semelhante, e
citou, entre eles, a Itália, o que demonstra total
desconhecimento do que seja um Exame de Estado e
também do que seja o princípio constitucional da isonomia.
Na Itália, como já foi dito anteriormente, o Exame
é feito pelo poder público e não existe apenas para os
bacharéis em direito, mas para todas as áreas, como pode
ser observado nestes links , das universidades que realizam
alguns desses exames: Universidade de Roma , Universidade
de Messina , e Universidade de Bolonha .
Para finalizar, o Presidente em exercício da OAB se
disse surpreso com a afirmação do Dr. Rodrigo de que
"atribuir à OAB o poder discricionário de selecionar os
advogados que comporão os seus quadros (Lei nº 8. 906/ 94,
art. 44, II) traz perigosa tendência de restabelecimento dos
exclusivos corporativos", porque segundo ele "a OAB,
entidade com mais de 80 anos de serviços prestados à
nação, tem se notabilizado exatamente no sentido contrário
ao que afirma o representante do Ministério Público. A OAB
é reconhecida pela sociedade como combativa defensora
dos direitos do cidadão, liderando lutas pela democratização
no Brasil. Lutou ardorosamente pelo restabelecimento do
habeas corpus , pelo fim do AI- 5 e pela anistia. .. "
Não posso concordar com isso, porque em
determinados momentos, quando o interesse exigiu, a OAB
não se notabilizou, exatamente, no sentido em que o seu
Presidente em exercício afirma. E isso pode ser comprovado
com um exemplo muito simples, com o apoio que os
dirigentes da OAB deram, quando lhes interessou, ao golpe
militar de 1 .964 , o que pode ser constatado pela leitura da
pesquisa realizada pela Dra. Denise Rollemberg, nas próprias
Atas das Reuniões do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil:
"No dia 7 de abril de 1964 , o Conselho Federal da
OAB realizou uma sessão ordinária. Era a primeira após o
golpe de estado que depusera alguns dias antes o Presidente
João Goulart. A euforia transborda das páginas da ata que
registrou o encontro. A euforia da vitória, de estar ao lado
das forças justas , vencedoras. A euforia do alívio. Alívio de
salvar a nação dos inimigos, do abismo, do mal. Definindo
todos os Conselheiros como "cruzados valorosos do respeito
à ordem jurídica e à Constituição", o então Presidente da
Ordem dos Advogados do Brasil/OAB , Carlos Povina
Cavalcanti, orgulhoso, se dizia "em paz com a nossa
consciência". (Ver : MEMÓRIA, OPINIÃO E CULTURA
POLÍTICA. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SOB A
DITADURA (1964 - 1974) = http: //www .profpito .com /
DeniseOAB.pdf )
O Presidente da OAB, em entrevista concedida em
Angol, afirmou que estava "estarrecido " com o
teor do Parecer do Dr. Rodrigo e que, " por meio do Exame,
aplicado no Brasil desde 1963, a OAB atesta para a
sociedade que aquele profissional tem aptidão técnica para
lidar com bens que são fundamentais à vida das pessoas: a
liberdade e o patrimônio".
Disse, ainda, que "a OAB repudia o parecer, rejeita
a postura do subprocurador e alerta a sociedade para a
irresponsabilidade que está por trás disso."
O que deve ser repudiado, no meu entendimento,
é o Exame da OAB , porque a Constituição Federal deve
estar acima dos interesses dos dirigentes da OAB . Se existe
irresponsabilidade, ela está na defesa intransigente dessa
inconstitucionalidade. A OAB não tem nada que " atestar
para a sociedade que aquele profissional tem aptidão
técnica.. .", porque o diploma, de uma instituição de ensino
superior, autorizada e fiscalizada pelo Estado brasileiro, é
um documento público, que se destina exatamente a atestar
a existência da qualificação profissional, e que não pode ser
rasgado pelo Exame da OAB .
A OAB não tem nada que atestar para a sociedade
o que já está comprovado pelo diploma:
"Os diplomas de cursos superiores reconhecidos,
quando registrados, terão validade nacional como prova da
formação recebida por seu titular. " (art . 48 da Lei nº
9. 394/ 96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional)
O que me deixa "estarrecido" é que tantos
advogados defendam esse Exame inconstitucional. Eu não
acredito que eles não consigam entender que o Exame da
OAB é inconstitucional, mesmo que tenham feito um curso
jurídico deficiente, nas instituições de ensino superior de
baixa qualidade que a própria OAB critica. Não pode ser
falta de entendimento jurídico. Devem ser, realmente, os
interesses pessoais e corporativos.
O Dr. Ophir chegou ao cúmulo de dizer que " por
meio do Exame, aplicado no Brasil desde 1963 , a OAB
atesta para a sociedade. .."
Isso não é verdade, e o Dr. Ophir deve saber disso,
perfeitamente. O antigo Estatuto, de 1 .963 , não exigia o
Exame, absolutamente.
Em 1 .963 , eu estava cursando o segundo ano da
antiga Faculdade de Direito do Pará, e tinha como professor
de Direito Constitucional o Dr. Orlando Bitar, que depois me
indicou ao Diretor da Faculdade, Dr. Lourenço Paiva, para
ser contratado como auxiliar de ensino, em 1. 968,
começando aí a minha carreira como professor. Depois de
vários concursos, e de quase trinta anos de magistério, fui
aposentado pela UFPa. , em 1 .996 e passei a lecionar Direito
Constitucional em instituições privadas. Mas eu não fiz
nenhum Exame de Ordem.
E por um motivo muito simples: somente com o
novo Estatuto da OAB , de 1 .994 , "regulamentado" pelo
Conselho Federal da OAB em 1 .996 , é que o Exame passou
a ser obrigatório.
O antigo Estatuto, de 1. 963 (Lei 4. 215 ), dizia
apenas, em seu art. 48 :

"Art. 48. Para inscrição no quadro dos advogados
é necessário:
I - capacidade civil ;
II - diploma de bacharel ou doutor em Direito,
formalizado de acordo com a lei (art . 57. );
III - certificado de comprovação do exercício e
resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de
Ordem
(arts. 18 , inciso VIII, letras "a " e "b " e 53 );
IV - título de eleitor e quitação do serviço militar,
se fôr brasileiro; etc. .."

Portanto, estágio ou Exame. Evidentemente,
todos os alunos de direito faziam o estágio. O meu, foi feito
no porão da antiga Faculdade de Direito, hoje sede da OAB_Pará, às voltas com as traças e com inúmeros processos de
pensão alimentícia, em sua grande maioria.
O mesmo deve ter acontecido, certamente, com a
grande maioria dos 700 mil advogados que a OAB afirma
que estão inscritos em seus quadros, e com os próprios
dirigentes da OAB. Eles não fizeram esse Exame , que hoje
reprova até 90 % dos bacharéis inscritos , o que
comprovaria, segundo a OAB, que as Faculdades de Direito
não prestam e que os seus professores são todos
incompetentes e irresponsáveis. Afinal de contas, a
reprovação do último Exame da OAB ultrapassou os 90 % e
mesmo as "melhores " instituições costumam aprovar
apenas a metade de seus bacharéis.
Pois bem, eu é que fico "estarrecido" com esse
discurso dos dirigentes da OAB, repudio a sua atitude,
rejeito a sua postura e alerto a sociedade para a
irresponsabilidade que está por trás disso tudo .
5. Considerações finais
A Constituição Federal de 1 .988 é a lei
fundamental do Estado Brasileiro .
Em seu art. 5 º, que a doutrina costuma denominar
"catálogo" dos direitos fundamentais, a Constituição
garante, logo no "caput" , que " Todos são iguais perante a
lei , sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes :.. .", para
em seguida, no inciso XIII, consagrar a liberdade de
exercício profissional, que poderá sofrer restrições –
legais - referentes à qualificação profissional, mas sempre
no interesse público, evidentemente.
Ressalte- se, por oportuno , que os direitos
fundamentais constituem cláusulas pétreas, ou seja , não
podem ser abolidos ou reduzidos, nem mesmo através de
uma Emenda Constitucional. De acordo com o §4 º do art.
60 da Constituição Federal, nem poderia ser objeto de
deliberação uma proposta de emenda constitucional
tendente – simplesmente, tendente – a abolir qualquer
uma das cláusulas pétreas, ou seja, a forma federativa, os
direitos e garantias, a separação de poderes e o voto direto,
secreto, universal e periódico . Não é preciso que a emenda
diga, portanto, "fica abolido"; basta que seja tendente a isso.
E ninguém, em são consciência, pode negar que o
Exame da OAB, criado por uma simples lei ordinária e não
por uma emenda constitucional, e "regulamentado" pelo
Conselho Federal da OAB e não pelo Presidente da
República, ao reprovar 90 % dos bacharéis formados por
nossas faculdades de direito, de acordo com critérios
arbitrários, imaginados pelos próprios dirigentes da OAB , já
aboliu, há muito, no Brasil, qualquer resquício da liberdade
de exercício profissional, e apenas para a advocacia. Resta-
nos o consolo de que o Secretário Geral do Conselho Federal
da OAB declarou, recentemente, que a partir de agora o
Exame da OAB não vai mais ter "pegadinhas" . Ótimo, então,
Dr. Secretário. Mas como ficam, agora , os milhares de
bacharéis que tem sido reprovados por essas pegadinhas,
nos últimos anos???
Os dirigentes da OAB , em vez de procurarem
defender esse Exame inconstitucional, que eles devem saber
perfeitamente que é inconstitucional, e em vez de se
declararem estarrecidos com o jurídico parecer do Dr.
Rodrigo, deveriam cumprir o art. 44 de nosso Estatuto:
"Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB ),
serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma
federativa, tem por finalidade:
I - defender a Constituição, a ordem jurídica do
Estado democrático de direito , os direitos humanos, a
justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela
rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da
cultura e das instituições jurídicas; .. .."
De qualquer maneira, o Parecer do Dr. Rodrigo
significou já um enorme passo, no sentido de acabar com
essa inconstitucionalidade, que perdura por quase quinze
anos.
Tomara que o Supremo Tribunal Federal saiba
resistir às pressões espúrias dos dirigentes da OAB e possa
atuar, realmente, como guardião da Constituição. Não é
possível dizer, simplesmente, que o Exame da OAB é
necessário, devido à proliferação de cursos jurídicos de
baixa qualidade, se ele atenta contra uma cláusula pétrea de
nossa Constituição.
O Supremo deverá julgar a questão juridicamente,
e não de acordo com outros interesses , ou com "razões de
Estado".
"Razão de Estado, interesse supremo, como quer
que te chames, prevaricação judiciária, não escaparás ao
ferrete de Pilatos! O bom ladrão salvou- se. Mas não há
salvação para o juiz covarde ". (Ruy Barbosa)

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