quarta-feira, 24 de agosto de 2011

Licença Paternidade: 120 dias para pai adotante unico

As relações familiares estão se modificando dentro de nossa sociedade. Uma das espécies de entidade familiar que vem crescendo bastante na sociedade moderna é a família monoparental. Regulamentada no artigo 226, § 4 º da Constituição Federal, tal núcleo é formado por apenas um dos pais e seus descendentes.
Algumas dúvidas surgem acerca de direitos que
foram concebidos tendo apenas como modelo a família
criada por um homem ao lado da mulher e os seus filhos.
Licença paternidade é um exemplo disso. Sem qualquer
diferenciação em relação à realidade vivida pelo pai, tal
direito foi relegado ao esquecimento por parte do Estado.
Tal tratamento deve acabar. Caso clássico de desrespeito
acontece quando um homem solteiro adota uma criança.
A Constituição Federal garante o direito à licença
maternidade e licença paternidade em seu artigo 7 º, XVIII e
XIX, mas a Carta Magna não estabelece o período de gozo
da licença deferida ao pai. Apenas no artigo 10 dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias fica –
provisoriamente - estabelecido o prazo de 05 (cinco) dias da
aludida licença.
Art. 10 . Até que seja promulgada a lei
complementar a que se refere o art. 7º , I, da Constituição:
(.. .)
§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto
no art. 7 º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-
paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
Essa é a única normatização acerca do prazo da
Licença Paternidade, no entanto, não se relaciona com o
caso em tela, pois aqui não estamos a tratar da licença
paternidade comum, mas sim de Licença Paternidade
destinado a pai solteiro. Para chegarmos ao deslinde da
questão e à confirmação de que se trata de modalidade
distinta de Licença Paternidade será necessária uma
averiguação acerca da natureza jurídica de tal benefício.
A Licença Paternidade é um direito que sempre
fora colocado em patamar secundário de importância.
Dentro da cultura machista que domina nossa sociedade, o
papel de educar os filhos sempre coube à mulher. O papel
destinado ao homem dentro de uma sociedade fundada
num modelo patriarcal sempre fora o de mantenedor da
casa. Essa manutenção estaria ligada apenas aos aspectos
financeiros. O homem poderia ficar alheio às exigências do
cotidiano de afetividade e educação dos filhos. Tais tarefas
pertenciam apenas à mulher.
Mas, até essa proteção com o estabelecimento da licença maternidade, iniciado pela conveniência na delegação de exclusividade das tarefas domésticas, não foi dado de bandeja ao público feminino. O momento da maternidade nem sempre fora respeitado, com diversos relatos históricos de mulheres trabalhando em condições que agrediam a sua gestação. Seria absurdo destinarmos a conquista da licença maternidade como uma doação ao público feminino. Não.
Não foi. Foi mais uma conquista das reivindicações
trabalhadoras após uma história de exploração feminina .
Embora tenha sido um direito conquistado pelas
mulheres, a Licença maternidade não é um direito destinado
apenas às mulheres . O lapso temporal indicado enquanto
afastamento das atividades profissionais é também um
direito da criança. Aliás , está plenamente correto afirmar
que a licença maternidade tem como escopo principal a
proteção da criança. Ao contrário do que se imagina, o
período de licença maternidade não é apenas destinado à
recuperação da mãe .
Tal definição tem origem na doutrina da proteção
integral definida pela Constituição Federal em seu artigo
227:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem , com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito , à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá -los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
O que se deve deixar bem frisado é que se trata de
um DEVER do Estado proporcionar todas as garantias
fundamentais ao desenvolvimento humanitário da criança,
à formação plena de um ser humano hígido. Esse aparato
principiológico de direitos encontra amparo imperativo no
capítulo dos Direitos Sociais insertos na Constituição Federal.
Assim reza o art. 6 º, CF/88 :
Art. 6 º São direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
E nessa toada, levando- se em consideração o
consagrado princípio da isonomia (art . 5 º, caput, CF), não se
deve jamais restringir a proteção somente à "maternidade".
Constituindo- se, hodiernamente , na concepção
mais progressista e humanística da matéria, tanto
maternidade quanto paternidade na adoção, inserindo- se
também a família monoparental. Todas essas hipóteses
enquadram- se no instituto da entidade familiar, o núcleo
social e afetivo onde se exerce o poder familiar.
E é exatamente na não distinção dos iguais , no
tratamento paritário dos desiguais que se debruça tal pleito
administrativo e sua razão meritória jurídica. O princípio da
isonomia ínsito no art. 5º , caput, e inciso I, da Constituição
Federal, no patamar de cláusula pétrea e direito
fundamental, assim delimitado:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade , à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição;
O direito em destaque é mais uma das hipóteses
de consolidação da norma constitucional. O período
destinado à mulher trabalhadora é o momento de interação
física e psicológica da mãe com o seu filho . É instante
destinado ao acompanhamento da saúde da criança, do seu
desenvolvimento e de sua personalidade iniciante. É durante
esse convívio mais próximo e integral que uma mãe saberá
os hábitos do infante, a exemplo do que gosta de comer, a
hora que dorme, como reage a determinados remédios ou
até mesmo se possui algum tipo de alergia. Os primeiros
contatos serão definidores para toda uma vida em família.
As razões de uma proximidade maior, em regra,
do filho ou filha com a sua mãe , em detrimento do papel
masculino, não é advinda apenas por aspectos biológicos,
mas também culturais. A cultura ocidental reforça uma
suposta superioridade materna no cuidar da criança. Essa
distinção irracional , como dito anteriormente, é feita em
benefício do homem e em detrimento da mulher, uma vez
que delega o papel dos cuidados para com os infantes
apenas à mulher. Essa não é a vontade da Constituição ao
garantir que "homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição".
O §5 º do artigo 226 da CF ainda explicita no
mesmo sentido:
§ 5 º - Os direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.
Um único aspecto biológico que justifica a
diferença de tratamento dado ao homem em prol do direito
concedido às mulheres é a amamentação. Ainda sob o
prisma da proteção integral destinada às crianças, existe
justificativa para se diferenciar a Licença Maternidade da
Licença Paternidade em relação ao infante que necessita do
leite materno . O que não é o caso da criança adotada.
Primeiramente, é importante trazer ao presente
escrito que o pai solteiro e sua criança são reconhecidos
enquanto entidade familiar, nos termos do §4º do artigo
226 da CF e gozam de toda a proteção do Estado. Uma
entidade familiar, portanto, com a ausência de uma mãe .
O Estatuto da Criança e do Adolescente afirma em
seu artigo 42 que poderá ser adotante "os maiores de 18
(dezoito) anos, independentemente do estado civil" . A
adoção em tela está amplamente consolidada na legislação e
na realidade brasileira, no entanto, as consequências
pragmáticas da aplicação de tal direito ainda necessitam de
ampla regulamentação.
A Licença Paternidade de pai solteiro não pode ser
interpretada como a Licença Paternidade comum, concedida
em paralelo com a Licença Maternidade. As diferenças
evidentes fazem com que a sua aplicação legalista signifique
tratamento inconstitucional, posto que trata-se de direito da
criança e esta não poderá sofrer discriminação e perder esse
momento de interação com a pessoa encarregada do Poder
Familiar, seja um homem, seja uma mulher.
No caso da adoção, assim trata a CLT sobre a
concessão de licença maternidade às adotantes:
Art. 392 - A empregada gestante tem direito à
licença- maternidade de 120 (cento e vinte ) dias, sem
prejuízo do emprego e do salário.
Art. 392- A. À empregada que adotar ou obtiver
guarda judicial para fins de adoção de criança será
concedida licença- maternidade nos termos do art. 392,
observado o disposto no seu § 5º .
Na redação anterior, a Consolidação das Leis do
Trabalho definia prazos diferentes para a Licença
Maternidade a depender da idade da criança adotada. Tal
diferenciação fora explicitamente revogada. Vejamos a
legislação retirada do ordenamento jurídico:
§ 1 o No caso de adoção ou guarda judicial de
criança até 1 (um ) ano de idade, o período de licença será
de 120 (cento e vinte ) dias. (Revogado pela Lei nº 12. 010,
de 2009 ).
§ 2 o No caso de adoção ou guarda judicial de
criança a partir de 1 (um ) ano até 4 (quatro ) anos de idade,
o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (Revogado
pela Lei nº 12. 010, de 2009) .
§ 3 o No caso de adoção ou guarda judicial de
criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito ) anos de
idade, o período de licença será de 30 (trinta ) dias.
(Revogado pela Lei nº 12. 010 , de 2009 ).
A Lei 12. 010 /2009, que estabeleceu todo o
sistema atual da adoção, revogou a diferenciação de
períodos de licença maternidade distinguidos pela idade da
criança. Tal norma ainda estabelecia o teto de oito anos para
a concessão do benefício, o que contrariava o Estatuto da
Criança e do Adolescente e a própria Constituição Federal
que não definiu tipos diferentes de crianças ou jovens.
De acordo com o ECA, "Considera- se criança(. .. ) a
pessoa até doze anos de idade incompletos " e qualquer
tratamento discriminatório por idade é vedado pelo
ordenamento jurídico brasileiro no artigo 3 º, IV, da CF.
A jurista Maria Helena Diniz conceitua (1995 , p.
282) :
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual,
observados os requisitos legais, alguém estabelece,
independentemente de qualquer relação de parentesco
consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação,
trazendo para sua família , na condição de filho, pessoa que
geralmente lhe é estranha.
A criança a adotada, em via de regra, não conhece
anteriormente o adotante. A relação familiar vem ao mundo
a partir de regras de Direito, mas impera o total
desconhecimento das regras da vida, das regras do amor.
Apenas a convivência poderá delinear qual a verdadeira
relação surgirá a partir daí. Esse momento de interação
além do período comum, tal qual se define enquanto
licença maternidade é crucial para a criança.
Ao contrário da gestante, no caso da Licença
Maternidade deferida à adotante, não se justifica qualquer
diferencial em relação ao homem e sua Licença Paternidade.
Aqui não entra o aspecto biológico da amamentação
enquanto fator consubstanciador de diferenciação lícita.
Sem sombra de dúvida , torna- se medida
constitucionalmente imperativa a concessão de licença
paternidade ao pai solteiro, adotante único, nos mesmos
prazos e condições da Licença Maternidade, nos termos dos
artigos 392 e 392 -A da CLT. O instituto da adoção não se
restringe somente às mulheres. Sendo assim, deve também
ser assegurado ao pai adotante solteiro esse período de
licença sem prejuízo do seu salário.
Tal interpretação não traz matéria inédita em sua
caracterização da Licença Paternidade. Nesse mesmo
sentido foi aprovado pelo Senado Federal o PLS 165/ 2006
que modifica a CLT para introduzir o princípio da isonomia à
Licença Paternidade em relação à maternidade. De acordo
com a proposta aprovada no Senado assim ficaria a redação
do artigo celetista:
Art. 393 -A . Ao empregado é assegurada a licença-
paternidade por todo o período da licença- maternidade ou
pela parte restante que dela caberia à mãe, em caso de
morte, de grave enfermidade, ou do abandono da criança,
bem como nos casos de guarda exclusiva do filho pelo pai.
Art. 393- B. O empregado faz jus à licença-
paternidade, nos termos do art. 392- A, no caso de adoção
de criança, desde que a licença- maternidade não tenha sido
requerida.
Tal projeto está em tramitação, no entanto, a sua
base é a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do
Adolescente, normas em pleno vigor e que vedam
tratamento discriminatório da criança adotada para o filho
biológico e da mulher em relação ao homem.
Visando sempre o Melhor Interesse da Criança,
consagrado pelo ECA e o direito à convivência familiar,
garantido pela Constituição, é de extrema importância esse
convívio inicial integral , tanto para a criança como para o
adotante e nos exatos termos do que diz a legislação.
Ademais, aplicando- se o Princípio da Isonomia e o
da Igualdade entre os sexos, ambos presentes no artigo 5 º
da Lei Maior, não há que se fazer distinção para a concessão
da licença ora pretendida, visto que o adotante é sozinho
para cuidar da criança.
Além de tudo o que fora exposto, leva- se em
consideração a idade da criança adotada. Aos 09 anos de
idade as chances de uma criança ser adotada são bastante
remotas. É público e notório que a cultura ocidental
estabelece uma predileção pela adoção de crianças com
menos de 01 anos de idade, onde aquele ser humano
guardará menos traços e laços com o mundo de
sofreguidão vivido pelo abandono e estará mais facilmente
adaptado ao novo lar . O pai que adota uma criança com
idade avançada decide também enfrentar esta difícil
circunstância.
A atitude da adoção tardia não deve ser apenas
respeitada com a igualdade de tratamento. Ela deve ser
encarada não como uma adoção comum, mas sim como
uma atitude trilhada sobre o caminho do interesse público.
O adotante nas condições apresentadas no processo
administrativo em apreço escolheu o caminho incerto e
nebuloso de iniciar uma convivência com alguém que já tem
uma pequena história de vida, ou melhor, uma história de
sofrimento pela ausência de uma família. Tal convivência
não será fácil. A adaptação irá requerer muita dedicação e
muito amor. O mínimo que o Estado pode fazer numa
situação de tamanha grandeza pessoal e abdicação
particular é deferir tratamento igualitário ao da mulher.
O ECA afirma que "toda criança tem direito a ser
criado e educado no seio da sua família" . Toda criança tem,
além disso, o direito de tentar ser feliz. A relação mantida
nessas circunstâncias representa isso, a busca pela
felicidade.
Por todo arcabouço jurídico exposto resta a
pertinência lógica de que a concessão integral da Licença
Paternidade ao pai nos mesmos moldes da Licença
Maternidade destinada à mulher adotante, ou seja , durante
o período de 120 dias de acordo com o artigo 392 da CLT é
um dever estatal. É um compromisso com o Direito e a
justiça. É compromisso com a sociedade.

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